反垄断圆桌|数字经济时代,如何规制超级平台实施封禁等垄断行为

2021年11月12日/ 浏览 81

2020年新冠疫情以来,世界经济数字化转型不断被催化,中国经济面对疫情考验和外部环境的不确定性。

 

截至2020年底,我国价值超10亿美元的数字平台企业达197家,比2015年新增了133家,平均以每年新增超26家的速度快速扩张。

 

2020年我国平台经济一直保持快速发展势头,但移动互联网快速发展的流量红利越发见顶,平台经济的马太效应渐显,行业龙头呈“垄断”趋势,新创企业和中小企业的上升空间逐渐被挤压。同时,与全球强化平台监管的趋势同步,这一年我国对平台经济的监管政策发生重要转变,强化反垄断和防止资本无序扩张成为2021年甚至未来一段时期的重点工作。国家加强对垄断行为的监管,是全面监管政策的实践反映。

 

在我国数字经济发展20年后,“反垄断”成为2021年全国两会上的焦点。全国人大常委会工作报告显示,根据立法工作计划,围绕建设现代化经济体系、促进科技创新,将制定期货法、乡村振兴促进法等,修改反垄断法、公司法、企业破产法等。202127日,国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》,由此看来,平台可持续发展的对话与共建正提上议程。

 

目前,资本和技术联姻的超级网络平台垄断与竞争并存,如何规制超级平台实施“封禁”等垄断行为?在反垄断热中该思考什么?未来的平台经济生态该走向哪里?新京报贝壳财经峰会特邀中国信息通信研究院政策与经济研究所监管研究部主任李强治,中国人民大学竞争法研究所执行所长、区块链研究院执行院长、长江学者杨东,华东政法大学竞争法研究中心执行主任、华东政法大学经济法学院副教授翟巍,共话数字化转型下,如何监管超级平台“封禁”等垄断行为,如何共建未来新型平台经济生态。

 

中美头部企业市值规模差距扩大,需强化反垄断促进创新

 

“中国平台经济发展态势良好,包括我们说的平台企业的数量,整个行业的发展增速、规模,都呈现快速增长的势头。”李强治表示,“从去年疫情以来,线下的经济活动加速向线上转移。今天的平台已经不是传统的平台,很多技术的引入,大数据、人工智能的发展,加速了资源汇集的效应,推动平台经济呈现逆势上涨的态势。”

 

整个平台经济发展的势头还是非常不错的,但从20162017年开始,其实整个中国的TOP5和美国的TOP5平台之间的企业之间的市值规模差异呈现非常大的趋势,2019年中国TOP5占美国的45%2020年的时候下降到26%,下降了接近20个百分点,所以就中美头部企业市值规模差距来讲,呈扩大趋势。

 

李强治表示,中美的差距扩大的趋势,正好说明了行业急需监管的介入,而不是说监管不需要介入,“简单的事实逻辑来看,我们很难说差距扩大的原因是今天监管导致的,反垄断的监管对行业的影响,特别是平台经济的影响,作用弱于市场因素本身。所以,我们反垄断反的是行为,而不是地位本身。”

 

杨东也表示,中美数字差距的扩大,当下要发出一些相对客观全面的声音。他表示,在中美全球数字经济的竞争当中,更需要强化反垄断法。竞争秩序的维护是为了更好地促进行业创新,是为了更好地做大做强我们的数字经济。

 

同时,他还称,“2014年后,中国的金融科技企业逐渐壮大,有着世界第一的规模,这对于拉动我国数字经济行业起着巨大的贡献。但是,我们在很多平台经济、数字经济领域,反垄断执法及监管、竞争政策实际上是缺位的。”

 

翟巍称,我们国家从去年11月左右到现在互联网平台经济领域实施反垄断监管,一直强调的一点是防止资本的无序扩张。反垄断监管,并不是阻止头部企业的扩张,而是防止超级平台野蛮生长,监管行为本身是市场的构成要素,有益的监管可以促进市场的健康发展。

 

他表示,中国、美国和欧盟现在并称为世界三大反垄断法域,中国和美国相比,数字经济的差距在扩大,这种扩大并不是因为中国强化监管导致的差距扩大。恰恰相反,是因为我国的反垄断监管与美国的反垄断监管相比,无论是强度上还是其他方面都有所欠缺。“2001年,美国政府曾经起诉过微软公司,就是因为有相应的垄断行为,如捆绑销售行为,拒绝开放API的‘封禁’行为。正是因为美国政府的起诉,双方达成和解,微软公司纠正了垄断行为,最后才出现了脸书这些新经济企业的崛起。如果一家企业在一个市场上独大,实施垄断行为会阻碍伟大的创新”。

 

大数据杀熟、平台“封禁”等领域监管缺乏细化执法标准

 

不同于传统行业,互联网行业的商业模式多变、交易结构和竞争生态复杂,这给执法带来一定挑战。

 

杨东提到,数字经济反垄断的第一个难点,是数字经济的理论体系跟工业时代的理论体系有很大的不同。“为什么中国的数字经济落后,跟美国的差距越来越大,是因为对数字经济的理论研究不够,导致反垄断执法部门等对互联网企业的并购监管不够,理论上的差距是中美之间最大的差距。”

 

同时,他还强调,正是因为这方面的理论研究不足,执法部门,包括法院与专家的沟通方面也都还不够。“就本国而言,反垄断执法部门和法院他们对理论方面的专业不够,导致了过去的执法落后。执法、司法落后是中美目前数字经济平台差距扩大的根本原因。”杨东认为,要继续加强执法团队的培训,执法官员的培训,执法队伍的培训和法官的培训。

 

“执法能力有限,队伍有限,理论水平有限,在这种情况下,问题很严重。但是更严重的还是一家独大的社交平台的监管。”杨东表示,电商平台虽然有垄断行为,但是商务部的处罚决定书里面的数据也表明近年超大市场份额是在逐年下降的,市场竞争的格局在改善,竞争对手越来越多,竞争秩序越来越好,而像腾讯作为社交平台,社交属性更易吸引用户,而且边际成本极低,用户黏性强,社交平台也会将流量传导到游戏、音乐等等各种各样的扩大化的下游领域,会造成极大的垄断影响。

 

翟巍也强调,互联网平台领域也在强化反垄断监管的阶段,现在还需要在更多的行业,拟定更多细化的执法标准,“目前外卖行业明确了一定的执法标准,但是很多行业还没有推进。我们需要拓展更多行业的反垄断执法,也需要更多的司法案例,给企业以合规的指引”。

 

翟巍表示,目前互联网经济领域涉及的都是新型的垄断行为。长期存在的信息垄断行为,现在还没有相对来说细化的执法标准,例如大数据杀熟、平台“封禁”等领域。

 

从监管力量的角度说,无论欧盟还是美国,还是我们国家,反垄断执法力量不足,司法力量不足都是普遍存在的现象。翟巍称,今年上半年我们国家提出了要扩大反垄断执法力量的匹配,提升执法人员和司法人员的反垄断的素养。但这些需要循序渐进。

 

多位专家表示,现在互联网平台经济领域,强化反垄断监管已经呈现了常态化的趋势,但还没有达到一个全面化的态势,在这方面需要进一步的推进。同时立法、执法、司法机关在立法条款的设计和执法司法标准上逐步制定一些更细化的标准,有利于互联网平台企业获得更清晰的合规指引。

 

应重视消费者利益,中国反垄断监管进入良性发展阶段

 

《关于平台经济领域的反垄断指南》公开征求意见约三个月后,2021年正式落地,反垄断监管新时代正在到来。今年,对头部互联网公司,处罚相继落地。诸如对“二选一”的处罚,对美团的调查,都释放出明确的信号。无论哪一家互联网企业,只要出现违法,都应该受到调查和禁止。

 

翟巍强调,现在我国经常讲的数字经济,包括平台经济领域,要实现国内国际双循环,国内反垄断监管有利于国内循环的良性发展。避免头部平台企业挤压中小企业的生存空间,防止其采用“封禁”“二选一”等手段聚焦于垄断暴利,遏制其他经营者的发展。这需要强化反垄断的监管,促使这些头部平台企业聚焦于技术创新,聚焦于增加社会公众的福祉,促进中国经济可持续发展,增加公众的利益。

 

他还称,从国际大环境角度说,只有头部的平台企业,不再与中小企业争利,而是聚焦于国际市场上与国际平台企业竞争,才有利于增强我国企业在国际市场上的核心竞争力,实现国际良性的大循环。

 

“总体而言,我们的反垄断监管,正在进入一个良性发展的阶段,这个阶段应当进一步深入推进。”翟巍称,在执法领域,在电商,外卖平台,包括在线音乐平台已经有相关的案例出现,在社交媒体平台,数据相关的平台也希望有更新的典型案例或者执法标准的出现。

 

谈到中国反垄断执法推进速度之快,李强治透露,这与我国整体反垄断风向有关,与中国垄断问题的显性程度和恶劣程度有关。

 

以二选一为例,“我说中国的反垄断第一案创造了历史,是因为二选一在国际市场几乎不存在,像中国这种平台对第三方商家进行二选一的行为我们在国外基本查不到。开发者进行强制性捆绑的要求,国外的平台一般不会出现。”李强治表示,这种行为在国外违法性质,甚至于在商业生态里面,从商业道德的角度来说,是商业生态、商业精神都不能接受的现象。

 

杨东表示,执法机构更应该关注竞争环境越来越恶化,竞争秩序越来越受到破坏,消费者利益越来越受到损害,应予以重视。屏蔽封杀行为直接影响消费者,当用户无法在微信、QQ上分享抖音、淘宝、拼多多等产品或服务的链接,用户的选择权和使用权受到排他性限制,对消费者利益产生影响。“二选一”对消费者的损害更直接,消费者感受更明显,所以在这种情况下应该精准执法,重点执法,当下更应该对社交平台的垄断问题,还有其他的平台也要关注,一家独大的问题要重点关注。

 

消费者的利益方面,杨东指出,对老百姓的利益,消费者利益应有更多关注。“电商平台罚了180多亿,国家的税收增加了,但是消费者利益并没有直接增加,所以民事公益诉求还需要进一步加强。”

 

翟巍总结称,数字经济得以良好运转的主要驱动力就是保持竞争性态势的市场,在反垄断强化监管,全面监管之后,平台经济,包括数字经济固有的正面的效应可以得到最大程度的发挥,这有利于国家的整体利益和社会公共利益。

 

反垄断的监管在两个层面发挥作用。第一个层面,强化反垄断监管,可以确保这个数字平台市场的可信赖度,无论是中小企业还是用户,都可以参与到市场中。其次,强化反垄断监管,可以确保数字平台经济的活力,确保发展是有利于整体消费者利益的,也确保数字经济的发展是技术创新驱动的。

 

最终技术驱动型的数字平台经济也有利于增强我国在国际上的核心竞争力。强化反垄断监管之后的互联网竞争,可以屏蔽掉一些数字经济衍生的负面效应,而把数字经济固有的正面效应给予最大程度的发挥。

 

引入“守门人”理念,引导企业通过技术创新方式来实现自身扩张

 

近年我国互联网科技行业诞生了超大型平台公司,这些公司的业务与国民经济和国民生活息息相关。这些平台具有先天优势,极易获得用户黏性和网络效应,更容易发展成具有垄断性质的超大型平台。

 

针对超大型平台的监管思路问题,李强治表示,很多国家引进了“守门人”理念,“什么叫守门人,总体来说就是要设一个门槛,无论是月活用户还是市值规模,这是一个门槛,把企业都划进来,成为守门人平台,对市场有持续影响和强大的市场力量的企业,是一些企业跟消费者接触关键的渠道,成为关键的中介的作用,它可能会影响到整个生态和市场内的资源的配置,有决定配置的力量。”

 

“依照守门人的思路,我提出一个概念,即超越反垄断,反垄断工具不是不用,是现在我们要引入新的工具,我们认为反垄断工具已经不够了,甚至失灵、失效了。”李强治表示,我们去监管超大平台的时候,发现了我们面临着监管工具失灵的现象,即使是大家普遍认定的超大平台,像腾讯、Facebook、亚马逊这样的企业,在认定它们垄断地位的时候,还是面临着非常大的挑战。

 

李强治称,“在反垄断框架下,垄断地位的认定,如相关市场的界定范围和给出数据的难度非常大,你用什么指标,什么样的测算方法,非常难统一,为什么提出整个思路是守门人,超越反垄断,我们不去谈相关市场界定,支配地位认定,这些流程统统不用了,我们直接设置一个门槛,把企业纳入进来,只要认定你的守门人地位就可以了。”

 

杨东表示,未来中国的反垄断执法面临三个挑战,“在金融监管方面可能不能过度一刀切,而在反垄断方面我们做的还远远不够,很多一家独大的问题需要解决,比资本无序扩张更严重的是数据流量的无序扩张,数据流量的屏蔽封杀,数据流量的不开放。”

 

“首先要改造我们自己的脑袋,换新的理论框架和思路,不能固守于传统工业时代的执法思维,一百年前的理论环境,一百年前竞争靠的是市场竞争,靠的是区域的市场力量,竞争的份额,产品,地域。一百年以后的今天,靠的是流量,靠的是技术力量,靠的是人才的力量。”杨东强调,反垄断执法部门要加强学习,要维护《反垄断法》的利益和执法的推进,而不能架空《反垄断法》。

 

翟巍表示,引导超大平台企业良性竞争,合规发展,让他们通过社会公众福祉技术创新的方式来实现自身的扩张,而不通过垄断方式野蛮生长。现在存在监管工具并不是非常匹配的问题,现在我们的企业,尤其是超大型平台企业实施的垄断行为,最主要的是滥用市场支配地位的垄断行为。

 

他指出,垄断行为的认定要分三步骤,第一步相关市场认定,考虑是否构成滥用行为,实践当中执法司法层面就会遇到比较大的难度,今年二月份发布的《关于平台经济领域反垄断》的正式稿中把变通性规定删除了,“目前在我们国家执法司法层面要用《反垄断法》监管工具良性引导超大型平台企业放弃垄断行为确实存在一定的挑战。美国、欧盟、德国这些国外的反垄断执法机关也面临同样的挑战,他们也做出了一定的创新和突破。欧盟数字市场化的草案,是一定的突破。《反垄断法》之外,另起炉灶创设一个针对“守门人”企业的法律,对超大型平台企业的垄断进行归置,不再依据《反垄断法》。”

 

翟巍认为,立法方面,守门人这种理念会在一定程度上体现在新修订的《反垄断法》的条款中。这个框架之下,执法层面未来我们可能面临着三个发展趋势,第一,反垄断监管,尤其是互联网平台经济领域的监管。未来对于反垄断执法部门来说,应该更加注重多学科,跨学科知识的融合。

 

 第二,在我国互联网平台领域出现的一些新型的垄断行为,对于平台“封禁”、“二选一”等行为,需要进行强化监管。我们的反垄断执法机关结合本国互联网发展的国情,结合我国特有的垄断行为进一步强化监管。

 

第三,现在讲的监管不只是反垄断监管。市场监管包括反垄断、反不正当竞争、数据安全、消费者权益保护、劳动者权益保护等。一些超大型平台企业利用大数据,不只侵害用户消费者的权益,还侵害了劳动者的权益。未来的反垄断执法机关,可能会存在一个统和性,系统性监管的问题。以反垄断法为主导,兼容适用其他的市场监管法律。

 

翟巍称,可以预见的是在未来一段时间,我们的反垄断监管力度、强度将进一步的深化,最终也是有利于我们整体的数字经济、平台经济,可持续的健康发展,有利于社会的整体公共利益。

 

新京报贝壳财经记者 程子姣 实习生 李沛雯 李明芮 编辑 张冰 校对 付春愔

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