​治理资本无序扩张：防止掐尖式并购被划重点，其如何阻碍了创新

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近日，国务院印发《“十四五”市场监管现代化规划》（以下简称《规划》），《规划》强调要引导平台经济有序竞争。完善民生、金融、科技、媒体等领域市场准入与经营者集中审查制度的衔接机制，落实平台企业并购行为依法申报义务，防止“掐尖式并购”。这一规定引起业内关注。 

专家认为，“掐尖式并购”容易导致市场集中度越来越高，强化垄断，影响正常的市场竞争，从而损害消费者的利益，此外，“掐尖式并购”也可能会遏制技术创新。互联网巨头“掐尖式并购”会否扼杀竞争对手、阻碍创新已引发普遍担忧。  

不过，专家同时表示，有些初创企业在发展过程中确实也需要资金，并购行为也可能给其带来助力。因此在具体的执法过程中，一方面要更加关注此类行为，对于有可能加强平台垄断地位的并购行为要及时介入，与此同时，也不能完全忽略平台的科技孵化器作用。“具体情况需要仔细调研。” 

反垄断、防止资本无序扩张

防止“掐尖式并购”为何被划重点  

在北京大学国家发展研究院教授汪浩看来，“掐尖式并购”主要是指大型科技企业利用其市场优势地位，特别是流量和数据优势，对市场前景较好，或存在潜在竞争威胁的初创企业进行的并购。 

汪浩表示，之所以强调这类并购是基于市场优势地位，原因是如果并购对象拒绝，那么就可能会被掌握市场渠道的平台打压，因此这样的并购可行性往往比较高。“这类收购以前很少受到重视，原因是并购对象很小，而且经常与平台看起来没有竞争关系，因此不足以引起反垄断机构的注意。这次的提法无疑与‘防止资本无序扩张’大背景有关。” 

近年来，我国不断强化反垄断工作。2020年12月11日，中共中央政治局召开会议，要求强化反垄断和防止资本无序扩张。2020年12月16日，中央经济工作会议明确将“强化反垄断和防止资本无序扩张列为2021年八项重点任务之一。 

北京大学法学院教授、电子商务法研究中心主任薛军告诉贝壳财经记者，“掐尖式并购”主要还是要归到反垄断审查的范畴，也就是如果企业达到一定体量和影响力，那么在它进行并购时候，就要进行申报，来判断相应的并购会不会存在垄断的一些负面作用。“在分析过程中，以前主要是看它是不是会强化市场支配地位，产生垄断等，而如今在分析的时候，还会注重分析并购行为对于创新是不是有遏制作用，如果有可能涉及对于创新的遏制，也不会允许和批准。” 

中国社会科学院法学研究所研究员、反垄断法专家王晓晔认为，“掐尖式并购”主要是指并购那些比较有优势、有发展前景的，将来可能会成为垄断型企业竞争对手的技术性初创企业。在她看来，国际上“掐尖式并购”最典型的例子，可能就是此前Facebook并购WhatsApp和Instagram。“这一并购一方面提高了Facebook的市场地位，扩大了它的势力范围，而且事实上它也可能把它潜在的竞争对手吃掉了。” 

南开大学法学院教授许光耀则对贝壳财经记者说，在传统产业中，也有“掐尖式并购”的现象。不过，他表示，在传统产业中，潜在竞争者进入市场后，短时间内通常并不足以对支配企业构成挑战。因为刚进入市场的企业规模很小，产能有限，无法提供足够多的产出来满足消费者的转向需求。因此支配企业并不会对每个进入者都会收购，毕竟也要投入很多资金。  

“但在互联网产业中，这种现象频繁发生。这是由互联网产品的特点所导致的。”许光耀说，互联网产品的成本主要发生在研发环节，研发不成功当然进不了市场。而进入市场后，几乎不再花费成本。“比如杀毒软件，进入市场后消费者只需下载，并不需要生产商付出额外成本。因此每个企业的产能都是无限的，能够满足任何数量的消费者的转向需求。如果占据支配地位的头部企业涨价，或从事了其他让消费者不高兴的行为，或者新进入市场的企业产品更好，则消费者立即可以转向后者，后者也立即可以满足其转向需求，从而将支配企业的地位瞬间推翻。”  

“而且互联网产品更新很快，支配企业即便不发生涨价行为也会受到竞争压力，因为新企业的产品可能更好玩，消费者也会发生转向。因此支配企业会更热衷于将这些新的竞争压力消灭在萌芽状态。”许光耀说。 

阻碍竞争OR科技孵化器

 “掐尖式并购”影响存在争议 

去年9月份，市场监管总局发布的《中国反垄断执法年度报告（2020）》（以下简称《报告》）提到，“掐尖式并购”引发了扼杀创新担忧。《报告》中表示，近年来，互联网巨头凭借巨大资本力量，大量投资并购初创平台和新兴企业。对与自身业务具有互补作用的，在并购后通过优势业务“引流”抢占市场份额；对与自身业务可能产生竞争的，在并购后通过团队整合、规则再造，彻底消灭潜在竞争对手。 

《报告》称，由于在资金、规模、人力、技术、市场份额等方面存在巨大差距，初创平台和新兴企业往往对互联网巨头的收购要约难以抗拒，如果拒绝收购要约，将可能面临互联网巨头集中资源的“降维打击”。互联网经济具有动态竞争、颠覆式创新的特点，中小初创企业可以通过研发先进技术和创新商业模式迅速成长，促进行业竞争，激发市场活力。互联网巨头“掐尖式并购”引发了社会公众对于它扼杀竞争对手、阻碍创新的普遍担忧。

《报告》进一步强调称，《反垄断法》旨在保障各类市场主体公平参与市场竞争，营造公平竞争的市场环境，促进行业健康发展。对于互联网领域经营者集中一方为初创企业或新兴平台的，即使未达到经营者集中申报标准，但可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构将主动开展调查。  

在许光耀看来，“掐尖式并购”的负面效果主要有：第一，人为阻碍竞争者的成长，通过排斥性手段而不是产品更优的手段，来维护自己的市场力量；第二，阻碍被收购方的产品的传播与推广，“这些产品通常具有鲜明的创新性，否则消费者也不会转向它”，因此阻碍创新进程；第三，这些产品受消费者欢迎，相关企业被收购后往往就被收购方封存消灭，因此会损害消费者的利益。

王晓晔表示，从竞争角度看，这类并购减少了市场上潜在竞争对手，导致市场集中度越来越高，从而影响市场竞争。“有些企业并购之后，可能投资方对其也没有控股权，只是给其资金上的帮助，但是政府可能也会担心，这种经济方面的联系还是会让其生态越来越大。”在王晓晔看来，政府现在并不鼓励这些大企业“到处去伸手”，到处去各个行业投资以及持续扩大生态等。 

不过，学界对于“掐尖式并购”也还存在争议。薛军说，一方面一些案例显示，一些占据市场支配地位或者有重要市场影响力的企业，它把潜在的、可能对自己业务构成竞争的、或者能够替代自己的一些初创型企业收购过来之后就直接关停了，来维持自己的优势地位。这就使本来可能发生的技术创新不再能发生。这肯定是不利的，所以要防止“掐尖式并购”。“但是也有一种情况，一些搞技术研发的企业需要资金，那么它在被大企业收购之后，在大树下能够发展得更好，从而有利于创新。所以不是一概而论的。”  

汪浩也分析称，此次关于“掐尖式并购”规定的主要作用还是防止个别平台过度扩张，抑制平台通过跨领域并购建立“生态系统”式垄断。从而有利于新兴企业崛起，加强市场竞争。“另一方面，在初创阶段，往往也很难看出企业的潜力，因此这类收购也的确为科技创业者提供了资金。具体情况需要仔细调研。” 

王晓晔也表示，有些被并购的企业其实也渴望被并购，因为它的发展需要资金。另一方面，这些大型互联网企业可能也有资金需要投资，“当然我们希望它能够投入到更多的高科技领域。”她强调称，不是每一个并购都是违法的，“要考虑的是这个并购将来是不是会损害市场竞争，也就是要看被并购的企业是一个什么样的企业。” 

对巨头的并购如何监管？

既不能完全无条件批准，也不能“一棍子都打死”

根据《反垄断法》第二十一条，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先申报，未申报的不得实施集中。但是依然有些企业并未遵守规则。 

2020年12月14日，市场监管总局发布公告称，依法对三起未依法申报违法实施经营者集中案作出行政处罚决定。公告表示，根据《反垄断法》规定，市场监管总局对三起未依法申报、违法实施经营者集中案进行了调查，并于2020年12月14日依据《反垄断法》第48条、49条作出处罚决定，对涉案企业分别处以50万元人民币罚款的行政处罚。

2021年11月20日，市场监管总局再次发布公告称，市场监管总局根据《中华人民共和国反垄断法》，对43起未依法申报、违法实施经营者集中案件立案调查。市场监管总局根据《中华人民共和国反垄断法》第四十八条、四十九条作出行政处罚决定，对涉案企业分别处以50万元罚款。 

今年1月5日，国家市场监督管理总局反垄断局则又连发了13份行政处罚决定书。据处罚决定书信息，这13份行政处罚决定书也均和“经营者集中未申报”有关。 

许光耀告诉贝壳财经记者，前些年执法机构对互联网产业的规律性还不是特别熟悉，执法比较谨慎，企业便想打擦边球，许多达到标准的收购并没有申报。“该申报而未申报，当然要受到处罚，罚款也不多，50万元以下，对互联网企业来说不算负担，而且不申报也未必会被发现，因此可以冒得起这点风险。但这类事情发生多了，执法机构就重点关注了。” 

事实上，近年来，相关机构不断加强和改进反垄断执法。《中国反垄断执法年度报告（2020）》(以下简称《报告》)显示，“十三五”期间，反垄断执法机构查处各类市场垄断案件 179 件，罚没金额 27.6 亿元。其中，垄断协议案件 66 件，滥用市场支配地位案件54件，违法实施经营者集中案件 59 件。 查处滥用行政权力排除、限制竞争案件 274 件。审结经营者集中案件 2147 件， 有力保护市场公平竞争，优化营商环境，保障民生福祉。

王晓晔说，现在国家正在修改反垄断法，以后对于并购行为“该申报没有申报”的企业，可能会罚款更多，“因为该申报没有申报，也是影响市场竞争。”

 

在申报的标准上，许光耀强调称，按照《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条，经营者集中达到某些标准的，才需要申报。但根据第四条，“经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。“也就是说，两种情况下需要进行申报：第一种是达到第三条所规定的门槛。未达这一门槛的，通常不需要申报。第二种情况是，即便未达到上述门槛，执法机构如果认为有损害竞争的危险，也可以审查，这当然要当事人提供材料，也等同于要求其申报。这种要求可以是就事论事，即就某一项具体的合并行为专门进行审查，也可以是概括性的，比如发现某个企业多次不申报，干脆就要求其以后所有的合并行为都要申报，不管其规模有多么小。”许光耀说。 

汪浩表示，在防止“掐尖式并购”的具体执行上，首先要判断并购对象是否是平台的潜在竞争者，如果是，那么可能要从严审查。其次要判断并购对象是否有助于加强平台的市场垄断地位，特别是“生态系统”式的垄断。第三，对于平台的科技孵化器作用，还是要适当鼓励，不能一棍子都打死。“平台在技术孵化方面一直都起着比较重要的作用，也具有一定的优势。” 

薛军坦言，所谓的“掐尖式并购”究竟是不是一定不利于竞争，并不那么容易判断。因此可以给其附加一定条件，而不是完全无条件的批准，“学界也都还在研究这些问题”。同时，薛军强调称，对于并购行为的反垄断审查过程中，要考虑对技术创新是不是有遏制作用，这是需要去研究和讨论的问题，需要客观分析。   

新京报贝壳财经记者 孙文轩 编辑 岳彩周  校对 吴兴发